תום הלב בחיי המסחר

תום הלב בחיי המסחר

מאת עו"ד אריק גינזבורג

אתר : www.ginzburg-law.co.il

לא תהיה זו משום הפרזה לומר, כי עולם המשפט התייאש מלהגדיר את עקרון תום הלב באופן בהיר, בנוגע לתוכן המעשי והיישומי של העיקרון בחיי היום יום ככלל ובחיי המסחר בפרט.

מעיון בפסיקת בתי המשפט, ניתן לראות, כי ישנם ניסיונות להקנות הגדרה מנחה לפיה נבחן האם ההתנהגות הינה התנהגות העומדת בסטנדרט תום הלב. כך למשל, השופט ברק בבואו לקבוע מבחן מנחה לעקרון תום הלב אמר כך:

"המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלו בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים". (ראו ע"א 391/80 לסרסון נ. שיכון עובדים בע"מ, פ"ד ל"ח (2)(

במילים אחרות, לשיטת השופט ברק יש להתחשב בכך, כי מדובר בצדדים למשא ומתן אשר כל אחד דואג לאינטרס שלו הנוגד את האינטרס של הצד השני, ולכן לא ניתן לדרוש כי ינהגו בהגינות מרבית לכאורה אחד כלפי השני, אך אל להם גם להתאכזר אחד כלפי השני.

השופט אלון, מפרש את המושג תום לב כיושר לב כאשר מקור המונח "תם לב" מצוי הוא בחמישה מקומות במקרא (בראשית, כ' ה-ו; מלכים א, ט, ב; תהלים עח, עב; קא, ב), והמלה "תם" פירושה יושר, שלמות ו-אמת. בבראשית ובמלכים מתרגם אונקלוס מונח זה "בקשיטות לבא", היינו "באמת הלב", ובתהלים התרגום הוא - "בשלימות לבביה". המונח "תם לב" שם נרדף הוא ל"יושר לב", וכך מופיע הוא במלכים א, ט, ב:

"ואתה, אם תלך לפני כאשר הלך דוד אביך בתם לבב ובישר, לעשות ככל אשר צויתיך, חקי ומשפטי תשמר".

וכך מוסבר מונח זה במילונם של בן יהודה ושל אבן שושן: ביושר לב, מתוך תמימות וכנות גמורה (ויפה כיונה לכך ד"ר ג' שלו, תניות פטור בחוזים, בע' 174, הערה 24); ומכאן, דרך משל, המושג: מסיח לפי תומו, שכוונתו בתמימות, ביושר" (ראו ע"א 148/77 רוט שאול ואח' נ' ישופה (בנייה) בע"מ, פד"י לג(1)617, בעמ'635)

מבחן נוסף אשר עלה בפסיקה על ידי השופטת בן פורת הוא מבחן האדם המתחשב בזולתו התחשבות סבירה ומקובלת, אך לא ניתן לבוא אל המתקשרים לחוזה בתביעות ל"מידת חסידות", אך בהחלט ניתן לדרוש כי לא ינצלו לרעה את זולתם. (ראו ע"א 701/79 עדנה שוחט (ניסים) נ' יואל לוביאנקר ואח', פד"י לו(2) 113, בעמ' 129)

הסיבה לעמימות

עינינו הרואות, כי על אף ניסיונות הפסיקה להתוות קווים מנחים להתנהגות בדרך מקובלת בתום לב בהתקשרויות חוזיות-מסחריות, הרי שאין בהגדרות אלו פתרון ודאי לכל הדילמות הקיימות בנושא, בין היתר ובייחוד מאחר שלא ניתן לחזות מראש את כל המקרים האפשריים בהם האדם יתלבט כיצד לנהוג בתום לב בחיי המסחר. על מנת לחדד את הקושי אציג דוגמה הממחישה רק את אחת הדילמות בהליכות המסחר.

הדוגמה מובאת מספרו של קיקרו "על החובות". "מעשה שהיה כך היה: ברודוס שורר רעב כבד, המצב הכלכלי קשה, ומחירי המזון מרקיעים שחקים. סוחר הגון ייבא מטען חיטה מאלכסנדריה ועומד בפני מכירת הסחורה לתושבי רודוס. נודע לו, כי באותו זמן ממש הפליגו סוחרים אחרים מאלכסנדריה לרודוס עם אניות עמוסות חיטה. כיצד על אותו סוחר לנהוג בנסיבות אלו? האם עליו לגלות, מיוזמתו לתושבי רודוס את דבר האספקה הרבה שבדרך, דבר אשר יביא, כמובן, לירידה דרסטית במחירי החיטה, או שאין מוטלת עליו חובת גילוי כאמור, והוא רשאי למכור את סחורתו במחיר הגבוה ביותר אשר משקף את החסר בחיטה הקיים בשוק?".

(ראו ד"ר ויינבויים בדרך מקובלת ובתום לב עמ' 41)

עתה נסתייע במבחנים שצוינו לעיל על מנת לעזור לסוחר מרודוס להחליט כיצד לנהוג:

אם ניישם את המבחן של השופט ברק "אדם לאדם אדם" נראה כי לא ניתן לדרוש מהסוחר לגלות את דבר האספקה שבדרך. זהו מידע הקיים ברשותו ומהווה יתרון לגיטימי שלו על התושבים. המחיר הנמכר הוא מחיר השוק בשעת המכירה. מדוע עליו להפסיד?

כך גם מבחן ההתחשבות בזולת במידה סבירה לא יטיל חובת גילוי על המוכר, שכן, לפי מבחן זה לא ניתן לתבוע התחסדות מהמתקשרים לחוזה.

מאידך, על פי מבחנו של השופט אלון כי יש לפרש את המונח "תום לב" כיושר לב בהתאם למשפט העברי, הרי שניתן לומר כי חלה על המוכר חובת גילוי מוחלטת, וכי עליו לספר בדבר הסחורה שבדרך בתמימות ובכנות גמורות.

עינינו הרואות, כי המבחנים המתווים רק מוכיחים ומעצימים את חוסר היכולת להגדיר את עקרון תום הלב, ואף שבית המשפט ינסה להתוות, להגדיר ולהנחות, תום הלב נותר מושג עמום שלא אחת גורם לחוסר ודאות ולאי-יציבות משפטית. אני סבור כי הקושי נובע מכך, שעקרון תום הלב הינו אמת מידה ולא כלל משפטי. כלל משפטי הינו הוראה מדויקת המכוונת באופן מסוים, ואילו אמת מידה הינה ערך מנחה המאפשרת לשופט שיקול דעת שיפוטי כיצד ליישמה במקרה שלפניו וגם במקרים נוספים, בהתאם לנסיבות.

(ראו מנחם מאוטנר" כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה-לשאלת תורת המשפט של החקיקה" משפטים יז 321(התשמ"ז-התשמ"ח). וראו גם דודי שוורץ סדר דין אזרחי, חידושים תהליכים ומגמות עמ '41).

לפיכך, לנוכח המתחים הטבעיים הקיימים בין כללים, ערכים ואמות מידה, הרי שלא ניתן לקחת ערך ולהפכו לכלל. עקרון תום הלב הינו אמת מידה, ולכן לא ניתן להגדירו באופן טכני וממצה מראש.

דיון ביקורתי

מעיון בפסיקות בתי המשפט עולה, כי בתי המשפט אינם מתייחסים לכדאיות לנהוג ביושר ובתום לב. מה התועלת לנהוג בתום לב בחיי המסחר? כיצד בדוגמה שלעיל ישתלם בסופו של דבר לסוחר מרודוס לספר לאותם תושבים על האספקה שתגיע?

ניתן לטעון כי אם הסוחר מרודוס יגלה לתושבים את דבר האספקה שבדרך, הוא אמנם יפסיד את הרווח הרגעי של אותה עסקה, אך ירוויח את אמונם של התושבים לעסקאות הבאות, כאשר המחירים ירדו, ואלה סביר להניח יעדיפו אותו על פני המתחרים מאחר שנהג בהם בהגינות.

יוסף לעניין זה, כי כאשר סוחרים אחרים עד אחרון התגרנים ילמדו את הליכות המסחר ההוגנות יותר, ויבינו כי הן משתלמות יותר מאשר "אדם לאדם אדם", תיהפך זו להתנהגות המקובלת וכך אנו כחברה נהנה מחיי מסחר הוגנים.

כמו כן, מניתוחו של השופט חשין את הגדרתו של ברק לפיו ההצדקה להגדרה של ברק היא דרך השלילה, באומרו: "לא נסכים לקבוע נורמת התנהגות של אדם לאדם זאב, בה בעת לא יהא זה נכון וראוי לקבוע כי אדם לאדם אלוה (או מלאך). קביעתה של התנהגות זו לא תהיה ריאלית, ואין טעם לקבוע שאנשים לא ינהגו לפיה. רמת ההתנהגות המומלצת והראויה היא אפוא כי אדם לאדם אדם" (ראו בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר- אגף המכס והמע"מ ואח' (לא פורסם)

מכאן, נשאלת השאלה: אם העובדה כי לרוב האנשים יהיה קשה לעמוד בדרישות גבוהות של התנהגות בתום לב, אזי הפתרון הינו להוריד את רף הדרישות? אחד מתפקידיו של המשפט הינו להעלות את רמת הערכים של החברה. ניסיון החיים מלמד, כי חלק ניכר מהאנשים אינם עומדים ברף של אדם לאדם אדם, ולראיה, כמות התיקים בבתי המשפט. לפיכך, ייתכן שהעלאת הרף לאדם לאדם מלאך תוך הבנה כי בסופו של יום, זו הדרך הכדאית יותר, תביא לכל הפחות לכך, כי אנשים ינהגו כאדם לאדם אדם, וחלק ניכר מהם אף ינהגו כאדם לאדם מלאך.

מידת הפעלת הסנקציה תהיה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, דבר אשר יגרום לאנשים להתאמץ לנהוג בסטנדרט הגינות גבוה וייצור חברה הגונה, בה לא "ייזהר הקונה" והצדדים למשא ומתן אין הם יריבים אחד של השני, אלא בעלי אחריות משותפת אחד כלפי השני.

הסעדים עקב הפרת החובה

מקור החובה לתוצאה עקב הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן בשלב הטרום חוזי מעוגן בסעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973, הקובע פיצויים בגין הנזק שנגרם "עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה".

נהוג היה לפרש הוראה זו כמעניקה פיצויי הסתמכות, היינו, החזרת המצב לקדמותו באמצעות פיצוי כספי עבור הנזקים שנגרמו בפועל, תוך קיום המשא ומתן, אשר אלמלא היה מנהל את המשא ומתן ו/או מפירים כלפיו את החובה כאמור לא היו מתרחשים (ראו ע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לה(2))

הרציונאל העומד מאחורי פרשנות זו הינו, כי עקרון חופש החוזים מאפשר לצדדים להימנע מלהתקשר בחוזה, ולכן חיוב בפיצויי קיום, כלומר, פיצויים בגין פוטנציאל שאבד אילו החוזה היה משתכלל, עקב חוסר תום לב בשלב הטרום חוזי, יפגע בעקרון חופש החוזים על כל ההשלכות הכרוכות בכך.

כך היה נהוג בעבר, אולם השופט ברק בפס"ד בעניין קל בנין קבע כי במקרים חריגים בהם המשא ומתן הגיע לשלב מתקדם עד כדי השתכללות חוזה ורק חוסר תום הלב "ממש בסגירה" הוא זה שמנע את כריתת ההסכם, ניתן לפסוק פיצויים לצד שנפגע, אשר יעמידו את הנפגע מבחינה כספית באותו מצב אילו היה מתקיים החוזה. ובפס"ד עלריג נכסים נ' ברנדר, השופט מצא אכן ביסס את הלכת קל בנין וקבע כי המקרה שבפניו שייך לאותם מקרים מיוחדים המזכים את הנפגע בפיצויי קיום.

סעיף 39 לחוק החוזים מתייחס להפרת חובת תום הלב בשלב החוזי ואף לאחר השלב החוזי. בנוגע לסוגי הפיצויים שניתן להעניק מכוח סעיף זה אין הגבלה. ניתן לקבל פיצויים חיוביים ופיצויים שלילים וכן כל סעד לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א, 1970.

סיכום

מאמר זה נגע בחלק מזערי מכלל הנושא הרחב של תום הלב, תוך הצגת הניסיונות של הפסיקה להתוות מבחנים מנחים להחיל את העיקרון בחיי המסחר, מכאן, הביקורת, כי על בתי המשפט להעלות את הדרישות המצופות מהאדם הסביר באשר לערכיו ומוסריותו ובכך ליצור חברה הגונה יותר.

בנוסף, מתייחס המאמר לסוגיית הפיצויים שניתן לקבל עקב הפרת החובה, וזאת למרות היעדר הגדרה ממצה, לכן נאמר, לא אחת, כי הפעלת העיקרון דורשת זהירות יתר ויש להפעילו באופן שקול ומרוסן.

אין באמור להוות ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי, נפרסה יריעה תמציתית של הנושא ויש להיוועץ בעורך דין לפני קבלת החלטה בהתאם לנסיבות העניין